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工程建設(shè)中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

2008/11/7 8:18:13 |  6712次閱讀 |  來(lái)源:網(wǎng)友轉(zhuǎn)載   【已有0條評(píng)論】發(fā)表評(píng)論

bsp;   在國(guó)際工程合同中有咨詢工程師這個(gè)角色,相當(dāng)于國(guó)內(nèi)的監(jiān)理,但又不完全等同于我國(guó)的“監(jiān)理”概念,我國(guó)的監(jiān)理更具獨(dú)立性。而咨詢工程師完全是根據(jù)業(yè)主的授權(quán)在工地上行使檢查權(quán)、簽發(fā)證書、調(diào)節(jié)糾紛、做仲裁人等方面的角色。咨詢工程師若不滿意就不簽發(fā)批準(zhǔn)證書,這就要求承包商一定要調(diào)整到令其滿意為止,咨詢工程師才會(huì)簽發(fā)批準(zhǔn)證書,業(yè)主才會(huì)付款。在這種情況下,對(duì)質(zhì)量的要求就會(huì)更加嚴(yán)格。這些問題在國(guó)際工程合同文件中均有詳盡的反映,在研究應(yīng)用此類合同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意內(nèi)容與咨詢工程師地位的協(xié)調(diào)。
    對(duì)于我國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)版合同,在做合同咨詢業(yè)務(wù)的專業(yè)人員看來(lái),建設(shè)部標(biāo)準(zhǔn)版合同則看不出其具體的傾向性。但是也有人評(píng)價(jià)說,建設(shè)部是建筑公司的建設(shè)部,所以它主持編制的工程合同文件也是偏向承包商而不是業(yè)主的。
3.通用條款及合同體系的重要性。
    不論是國(guó)內(nèi)的還是國(guó)際上的合同,平時(shí)我們?cè)谥v建筑合同時(shí)一般只講專用條款。比如:簽發(fā)包合同,習(xí)慣上就是指合同中的專用條款。長(zhǎng)期以來(lái)的這種認(rèn)識(shí)導(dǎo)致了一種疏忽,即忽視了通用條款的重要性。也可以進(jìn)一步說,還忽視了前面的協(xié)議書和后面的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范,忽視了投標(biāo)書、招標(biāo)答疑文件等書函、施工圖紙?jiān)诤贤w系之中的價(jià)值,忽視了工程量清單、工程報(bào)價(jià)單在合同中的價(jià)值。建筑工程合同,不論是國(guó)內(nèi)合同還是國(guó)外合同,均在合同文件最靠前的條款中(如FIDIC合同99版1.5條,建設(shè)部99版專用條款第2條)專門講這個(gè)問題,即文件組織體系問題。但是很多人并不太注意這個(gè)問題,認(rèn)為多數(shù)合同都是這樣。此外要提醒大家注意,如果在工程執(zhí)行過程中,合同發(fā)生沖突,文件之間的解釋順序是按照該條的順序來(lái)解釋的。建筑合同非常復(fù)雜,內(nèi)容繁多,條款之間沒有絲毫沖突是不太容易的。一旦發(fā)生沖突如何解決,就要依靠這個(gè)解釋順序的規(guī)定。因此,對(duì)該順序的規(guī)定必須給予足夠的重視。
4.招標(biāo)文件的嚴(yán)密性。
    在眾多的文件中為何要將協(xié)議書放在最前面,然后是中標(biāo)通知書,然后是投標(biāo)書,后面是專門條款、通用條款。因?yàn)閰f(xié)議書是最后一刻雙方達(dá)成的合意。招標(biāo)過程是個(gè)特別的過程,其中會(huì)有若干次關(guān)于標(biāo)書文件的澄清或溝通,前后需經(jīng)過幾個(gè)月時(shí)間。這個(gè)過程之中要召開招標(biāo)答疑會(huì),有很多問題要業(yè)主答疑,答疑的過程既是解釋合同的過程,同時(shí)也為將來(lái)修正澄清合同條件打下伏筆。最終合意以雙方簽訂的協(xié)議書為準(zhǔn)。因此,協(xié)議書就是第一個(gè)重要的文件。
    其次為何是投標(biāo)書呢?因?yàn)樗侵袠?biāo)的施工單位最根本的意思表示,是不能隨便調(diào)整的。它優(yōu)先解釋于后面的合同條款。有些承包商為了能夠攬到這個(gè)工程,經(jīng)常做很多讓步。從業(yè)主角度來(lái)說,這是最可以利用的地方?,F(xiàn)在的工程款糾紛非常多,北京已經(jīng)鼓勵(lì)承包商利用法律手段和業(yè)主解決工程款拖欠問題,相信隨著法律環(huán)境越來(lái)越完善,以后這方面的官司會(huì)越來(lái)越多。官司打到最后,大家都明白能保護(hù)你的只有那些合同和上面寫的東西。而承包商為了能夠攬到工程,往往在投標(biāo)書上承諾了很多他們實(shí)際上做不到的東西。需要提醒的是,這個(gè)文件的優(yōu)先解釋次序是比較靠前的。但是現(xiàn)在的法制環(huán)境還不夠完善,在法庭上還沒有完全按照文件解釋的次序來(lái)審判案件的,這也是讓業(yè)主和律師比較困惑的地方。但是法律環(huán)境的進(jìn)一步完善確實(shí)需要大家來(lái)關(guān)注和研究,同時(shí)利用這一點(diǎn)合理合法地保護(hù)好當(dāng)事人的利益。
5.專用條款的前瞻性。
    我們比較希望業(yè)主在招標(biāo)時(shí)要做到法律工作的前置。很多業(yè)主在做招標(biāo)文件時(shí)是由工程管理、技術(shù)人員進(jìn)行的,雖然他們都是很具專業(yè)技術(shù)的人員,但是往往對(duì)法律規(guī)定比較忽視。這可能是源于大家的潛意識(shí),認(rèn)為律師是出了事以后打官司用的。實(shí)際上很多商務(wù)咨詢律師可以提供招投標(biāo)咨詢服務(wù)。如果能夠把律師工

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