定了業(yè)主在收到承包商請求后的28天內(nèi),出具合理的證據(jù)證明相應的資金安排已經(jīng)作出或正在進行,以確保能夠向承包商支付合同價款,同時規(guī)定若業(yè)主打算對資金安排進行實質(zhì)性的變更,業(yè)主需通知承包商詳細的變更情況。這一點對于由項目公司來進行工程運作的BOT項目來說尤為重要。但在實際操作中,業(yè)主往往認為這樣的規(guī)定過于苛刻,尤其當承包商將類似規(guī)定與中止權(quán)和終止權(quán)條款結(jié)合使用時。因此很多業(yè)主試圖對這樣的規(guī)定進行修改甚至刪除。在這種情況下承包商的立場應當是不能接受與原條款原則對立的規(guī)定。通常業(yè)主和承包商之間會達成一種折衷的方法即業(yè)主須在工程開始時而不是隨時提供資金情況的材料。除了母公司保證外,還有諸如期票、持續(xù)性信用證、將款項置于第三方的安排、地方/中央/銀行擔保等方式。值得注意的是,如果承包商在談判中處于有利地位,就可以要求將多種保證方式結(jié)合使用,以取得更多的保障。
承包商的另外一種保障是對物料的所有權(quán)。因為在工程進行期間,業(yè)主破產(chǎn),如果承包商還未獲得實際支付,但物料所有權(quán)已轉(zhuǎn)移給了業(yè)主,則物料就歸清算人所有,承包商無法收回。作為承包商應當堅持不論物料是否已經(jīng)運至工地,只有當物料的貨款已經(jīng)付給承包商,物料的所有權(quán)才轉(zhuǎn)移給業(yè)主。另外,就工程資金運作而言,如果出資方在承包商提供工程完成簽證后直接付款或至少將款項付到指定的銀行賬戶對于承包商來說也是一種防止業(yè)主挪用工程建設(shè)資金的保證。
承包商完工后的缺陷責任義務
工程完工后,承包商就工程中的缺陷向業(yè)主所負的責任也是承包商需要關(guān)心的問題。因為這方面的義務對承包商維持履約保證的時間,保留金的償付及人員設(shè)備撤離等問題有很大的影響。
幾乎所有的建筑工程合同都包含缺陷責任條款。缺陷責任條款規(guī)定在完工后指定的一段時間內(nèi),承包商應自費修復業(yè)主發(fā)現(xiàn)的任何工程缺陷。如果承包商在收到缺陷通知后仍未修復或拒絕修復,則業(yè)主可以自行修復,所產(chǎn)生的費用由承包商承擔。
對于缺陷責任問題有兩點要特別重視。第一承包商不僅有義務來修復,同時承包商應當有權(quán)利來修復。通常情況下,由承包商自行修復工程缺陷的成本要比由業(yè)主雇用他人進行修復的成本低。第二有一些缺陷責任條款可能會規(guī)定如果在缺陷責任期內(nèi)出現(xiàn)的缺陷影響了工程的使用,則缺陷責任期可能會延長。對于這類條款應當特別注意只有當缺陷使工程或工程的相關(guān)部分無法按原來的目的使用時,缺陷責任期才能延長,所延長的期限只能是工程或工程的任何部分不能使用的期限,缺陷責任期從缺陷得到修復之日起重新起算,并且缺陷責任期的延長應當有一個限制,如在FIDIC 紅皮書和銀皮書中,最長為2年。
終止合同
在國際建筑工程項目中盡管存在很多爭議,但真正能夠?qū)е潞贤K止的爭議并不多。當然,如果合同終止,通常就意味著各方的關(guān)系已經(jīng)惡化到必須用法律手段來解決的地步了。
一般來說只有當合同一方發(fā)生根本違約時,另一方才有權(quán)選擇終止合同,除非合同雙方另有約定或法律另有規(guī)定。
終止條款中所規(guī)定的允許業(yè)主因承包商違約終止合同的理由通常是承包商未提供保函、未按照恰當?shù)姆绞交蜻M度進行工作、接到通知后未對有缺陷的工程進行維修、放棄工程或企圖放棄工程、破產(chǎn)等,另外,未授權(quán)的轉(zhuǎn)讓和工程的總體分包及行賄也是終止合同的理由。終止條款中所規(guī)定的允許承包商因業(yè)主違約終止合同的理由通常是業(yè)主未按照合同規(guī)定付款、工程暫停期限延長、破產(chǎn)。
為了避免因為合同終止所帶來的風險,承包商在合同審查和談判中應當特別注意以下幾個方面:業(yè)主可以終止合同的理由、承包商可以終止合同的理由、業(yè)主是否有權(quán)在其方便的任何時候終止合同、終止合同的后果,特別是如果業(yè)主在其方便
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