,要舉證證明每月實際完成的工程量是屬實的,才能證明發(fā)包人故意扣減、不及時支付進度款的違約行為是客觀存在的,由此產生的工期延長對于承包人來說,才能免責。
防范對策:承包人在月底報送當月已完成工程量時,可同時用攝像器材對建筑物施工進度狀況進行拍攝,固定證據。一旦產生糾紛,承包人可用該視聽資料作為證據,證明承包人的施工進度和發(fā)包人不及時給付進度款的違約行為存在,從而證明工程延期系發(fā)包人不及時給付進度款所致,承包人不應承擔工期延誤的責任。
風險四:約定逾期竣工違約金的風險
在《建設工程施工合同》中,發(fā)包人往往要求訂立“工程逾期竣工一天,承包人承擔違約金一萬元”的條款,以約束承包人。這樣的逾期竣工違約金條款,并不能說是無效的。發(fā)包人往往用追索承包人逾期竣工違約金來抵沖、對抗承包人索要工程的請求。例如,江蘇油田某施工企業(yè)給某洗浴中心裝飾合同糾紛中,逾期竣工 108天,發(fā)包人要求追究施工企業(yè)違約金108萬元,并用此沖抵應付的工程價款。
防范對策:為了避免承擔高額的逾期竣工違約金,除了注意抓施工進度、避免出現工期因承包人自身原因延誤外,可以在合同中確定一個違約金最高限額;比如,約定承包人應承擔的違約金以不超過工程總價款的百分之三為限。
風險五:工程設計變更引起的工程價款調增卻得不到保護的風險
在合同履行中,工程設計變更是常事;因工程的設計變更,勢必引起工程價款的變動,但是,由于合同中程序性條款,往往導致承包人得不到因工程設計變更而本應相應調增的那部分價款。其原因是,示范合同文本通用條款第31.2條規(guī)定,承包人在雙方確定變更后14天內不向工程師提出變更工程價款報告時,視為該項設計變更不涉及合同價款的變更。由于承包人未充分注意此條款,施工中只知道按新的設計去施工,卻未及時提出變更價款書面要求。等到竣工結算再提出時,已超過合同約定期限,不誠實的發(fā)包人往往抓住此點對此部分調增的工程價款不予支付,造成承包人的損失。
防范對策:可在設計變更確定后14日內及時向發(fā)包人提交變更工程價款的報告,并要求對方簽收;也可以在合同專用條款中約定:關于因設計變更引起的價款調增部分,承包人可以在竣工結算時一并提出變更工程價款的要求。
風險六:掛靠的項目經理將工程款挪作他用,或虛列成本,給承包人帶來的風險
實踐中,往往存在這一現象:項目經理通過一份內部承包協議,掛靠在某大型施工企業(yè)名下,項目經理自找工程,自己組織施工,定比例上交管理費,以大型施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽約。因此,時常出現項目經理將業(yè)主給付的甲工程的工程款,挪作他用到其他項目中,而不及時支付工人工資和材料商的材料款,甚至虛列生產成本,故意造成嚴重虧損,導致材料商紛紛起訴總公司索要債務。一份內部承包協議,已無法約束這些掛靠的項目經理。施工企業(yè)為了維護自身來之不易的聲譽和施工資質,不得不先墊資償還材料商的材料款和工人工資。
防范對策:施工企業(yè)應與掛靠項目經理簽訂正式規(guī)范的勞動合同,并依法為其辦理養(yǎng)老保險手續(xù),使企業(yè)與該項目經理之間建立名符其實的勞動關系;同時完善企業(yè)內部承包合同條款,明確項目經理有如實列支生產成本,不得挪用工程資金等義務。明確只有在如實支出各項生產成本之后,若有盈余,項目經理才有權自主分配。上述條件具備后,如果項目經理仍發(fā)生挪用工程款等行為,施工企業(yè)可以向公安機關報案,以追究其刑事責任。在可通過刑法的手段、保護施工企業(yè)合法權益的情形下,項目經理依法辦事的意識定會大大加強。
風險七:發(fā)包人故意拖延不結算的風險
發(fā)包人拖欠工程款的現象非常嚴重!其中,發(fā)包人是房地產開發(fā)公司時,拖欠工程款的