試論建設(shè)工程合同的功能
(一)
【作者】四川 曾祥庚
摘要：建設(shè)工程合同，是意定之債的一種，是合同當事人雙方約定在未來一段時期各自履行必要之義務(wù)，以獲得預(yù)期利益的一種安排。其間，義務(wù)的履行，利益的獲得需漸進而為，有時間先后之別，需要計劃；合同交易標的的實現(xiàn)及其成本之合理降低，有賴資源的有效配置，需要組織；風險的分擔與利益的獲得，需合理地平衡，方可使合同規(guī)定的靜態(tài)權(quán)利最大化地轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實財富；同時，她本身所具有的保障功能，確保了交易的安全；示范文本的大量采用，方便了當事人雙方的溝通。
什么是建設(shè)工程合同
1.《中華人民共和國合同法》 第二百六十九條 把建設(shè)工程合同定義作是“承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同”；同時，第二百七十條 規(guī)定“建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式”。據(jù)此，建設(shè)工程合同是有名合同，是要式合同，具有買賣合同的一些屬性，其本質(zhì)屬于承攬合同。建設(shè)工程合同標的的內(nèi)容是“承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款”，標的物是“進行工程建設(shè)”的成果交付物——建（構(gòu)）筑物或咨詢文件。
2.由于建設(shè)工程合同標的物的實現(xiàn)，耗費資金大，其成果交付物在設(shè)計的合理使用年限間，關(guān)乎公眾的安全利益，為提高資金使用的效率和確保公眾的安全利益，其合同的簽訂，一般都要經(jīng)過招標和投標程序，在公平、公正、公開的原則下，展開交易。
建設(shè)工程合同文件的組成
1. 建設(shè)工程合同文件的組成，可參如下二標準/示范文本的詞語定義：
1.1 國家工商行政管理總局和建設(shè)部擬定的《建設(shè)工程施工合同示范文本》，第一部分　協(xié)議書 六、組成合同的文件：
組成本合同的文件包括：
１、本合同協(xié)議書
２、中標通知書
３、投標書及其附件
４、本合同專用條款
５、本合同通用條款
６、標準、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件
７、圖紙
８、已標價的工程量清單
９、工程報價單或預(yù)算書
雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為本合同的組成部分。
1.2《施工合同條件（FIDIC 1999年第1版）》，通用條件，1 一般規(guī)定，1.1定義，1.1.1合同：
1.1.1.1“合同” 系指合同協(xié)議書、中標函、投標函、本條件、規(guī)范、圖紙、資料表以及合同協(xié)議書或中標函中列出的其他文件（如果有）。在此，需注意的是，該款1.1.1.7就“資料表”系指“合同中名為資料表的文件，由承包商填寫并隨投標函一起提交。此類文件可包括工程量表、數(shù)據(jù)、表冊、費率和（或）價格表”的定義。
2.從上列二標準/示范文本就合同組成文件的定義中，別無二致，無質(zhì)的區(qū)別。只是，筆者認為，招標文件應(yīng)屬于合同文件之一分子，宜列在“本條件”之后，招標文件有“本條件”的主要內(nèi)容，涵蓋“規(guī)范、圖紙”，她具有預(yù)約的某些性質(zhì)，而投標人購買招標文件成交之時，則在招標人和投標人之間，建立了準預(yù)約關(guān)系；她是建設(shè)工程施工合同條件訂立的肇始，招標人就其招標文件的要約邀請行為所應(yīng)負的先合同義務(wù)和承擔必要的締約過失責任比投標人的更具有積極意義，她對保障建設(shè)工程交易中出賣人的利益，促進建設(shè)工程市場的健康發(fā)展具有積極作用。因為，招標人可利用作為采購者身處市場經(jīng)濟的優(yōu)勢地位，在招標文件中通過約定投標人提供投標保證金/函、合同履約保證金/函來獲得救濟，除非投標人惡意放棄被授予合同所承擔的締約過失責任成本較其獲得的額外利益小，則屬例外。
建設(shè)工程合同文件形成
建設(shè)工程合同文件的形成過程，可概括如右圖所示。一個建設(shè)項目，合同數(shù)量少則幾十個合同，多則上百個之眾，種數(shù)也不下三類。為何會需要如此眾多之合同，何不簡而化之，就簽一兩個合同，或三四個合同，豈不簡單明了，便于管理呢。個中緣由，乃是建設(shè)項目固有的單件性、復(fù)雜性、（多）專業(yè)性、標的價值額巨大等特征所決定。
建設(shè)工程合同的功能
1.下面，以《施工合同條件（FIDIC 1999年第1版）》為例，就合同組成文件的自身功能概述如次：
1.1合同協(xié)議書。一是，對合同文件的組成進行概括；二是，就合同文件所約定當事人雙方的權(quán)利和義務(wù)進行概括和重申，有宣誓的功效，白紙黑字，是為“法鎖”。
1.2中標函，是為承諾，她宣告了建設(shè)工程合同的成立。
1.3投標函，是為要約，她表達了有意為相對人履行適當之義務(wù)，履行不當則需承擔必要之責任，以從相對人處獲得相當利益的愿望。
1.4本條件（通用條件與專用條件）。她對合同當事人雙方的權(quán)利和義務(wù)作出了明確的規(guī)定（合同當事人通過履行合同，以及對合同規(guī)定的程序性權(quán)利的主張，使得實體性權(quán)利得以實現(xiàn)）。
1.5規(guī)范、圖紙、資料表，她是合同履行行為適當與否的評價標準，及獲得金錢利益的計算根據(jù)。
2.依法成立的合同，自成立時起就具有法律效力，在合同當事人間具有“法律”的性質(zhì)，對合同當事人雙方自然具有法律上的拘束力。就建設(shè)工程合同文件的形成過程與其組成，及其所約定的合同當事人雙方的權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容來看，建設(shè)工程合同除其具有普適的保障與拘束功能外，概括地說，尚有如下功能：組織功能，計劃功能，衡平功能，效率功能，溝通功能。下面就這些功能作簡明闡釋：
2.1組織功能。一個大中型建設(shè)項目，占地少則百十畝，多則上公頃。其項目建設(shè)本身有法定的建設(shè)程序，其軔生新商業(yè)機會的產(chǎn)品有其固有的生產(chǎn)工藝流程，建設(shè)施工專業(yè)工種繁多，涉及施工場地的規(guī)劃及其交通的組織。如何確保這種規(guī)劃獲得預(yù)期效果，需依據(jù)技術(shù)規(guī)范和（或）標準，將項目工程合理打包和（或）切分，在付諸實施時借助合同這把“法鎖”將其固化下來，而在固化之肇始，實乃一種組織策略，此其一；在進行項目單個工程合同承包商/供貨商的選擇和采購之時，為獲得中意承包商，需以招標文件之要約邀請來意之，這時招標文件所具有的組織功能凸現(xiàn)，因為她需要向承包商就合同工程實施的組織原則提出全局、實質(zhì)性的要求。其明示的合同條件里，諸如開工審批程序、質(zhì)量檢查驗收程序、價款支付程序、變更及其估價程序、 索賠程序、竣工驗收交付程序等，諸等程序的組織設(shè)計簡便合理與否，是否以項目為導(dǎo)向，將會影響到合同履行的進程及其效果。如果說，在這些程序的組織設(shè)計中，不是出于建設(shè)工程項目合同履行固有的組織規(guī)律，而是出于部門利益，以便日后謀取不當利益的話，其將有礙于合同目的的順利實現(xiàn)，此其二；投標人在獲得招標文件并仔細研究后，根據(jù)對招標文件提供資料的理解，結(jié)合投標人自身可配置的要素資源，來策劃工程實施的組織，包括了人財物與資金的組織、技術(shù)的組織，項目管理的組織策劃，此其三。

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