藏性。
3.3不按規(guī)定履行轉包、分包手續(xù)
有的施工企業(yè)因與地方群眾有著十分尖銳的矛盾,短時間內實在無法協(xié)調解決好,或者施工條件突然發(fā)生變化等不可抗力原因將必須要轉包的工程或者施工合同允許分包的工程,私自決定給他人施工;但卻不按約定報業(yè)主方同意,不辦理有關轉包或分包手續(xù),更談不上報建管部門備案了。
3.4有些施工企業(yè)將項目工程視為直接分包的自留地
有的施工企業(yè)與招標人合同簽訂后,私自將主體和關鍵性工作轉包于他人施工,從中牟取利潤。在工程招標時,中標企業(yè)的投標文件中就已經載明響應招標文件的要求,工程的主體與關鍵性工作不轉包和非法分包,而中標企業(yè)私自轉包于他人,不論其轉包于誰,其資質如何,都是錯誤的。
4建設工程施工中分包違法的合法轉化方式探討
法律、行政法規(guī)對工程施工分包的條件作了嚴格規(guī)定;只要不符合法定的分包條件,即被視為轉包或違法分包,就應承擔極為不利的法律后果。但一個施工企業(yè)在承攬工程以后,由于施工力量不足,無法嚴格履行施工合同,完成施工任務時,既不能實施非法轉包或違法分包行為,又不能“坐以待斃”,就需要運用化解問題的智慧,以不違反法律、行政法規(guī)強制性、禁止性規(guī)定的方式分解施工任務,達到全面履行合同,實現(xiàn)經濟效益和社會效益的目的。因此,探討避免施工分包違法的合法轉化方式,具有十分重要的現(xiàn)實意義和實務價值。
4.1對未經認可的分包尋求追認
除總承包合同已有約定外,總承包單位分包專業(yè)工程必須得到業(yè)主(建設單位)的認可是分包的法定要求,否則即屬違法分包。因此,對符合其他法定條件、但分包時未得到業(yè)主認可的,分包后尋求業(yè)主追認是分包行為違法向合法轉化的一種重要方式。
4.2將分包改為聯(lián)合施工
當總承包單位需要將不是專業(yè)工程的施工任務分解施工,或專業(yè)工程分包單位又需要把部分施工任務分解施工時,運用分包方式顯然是違法的。在這種情況下,可以考慮將需要分解施工的部分工程與有資質、能勝任的施工單位進行聯(lián)合施工。企業(yè)法人之間聯(lián)營屬于《民法通則》第五十二條、第五十三條規(guī)定的合法行為,建筑法律、行政法規(guī)對聯(lián)合施工也未加以禁止。
4.3將分包改為企業(yè)內部承包
建筑業(yè)企業(yè)施工力量不足時,可以外聘其他建筑業(yè)企業(yè)或社會上賦閑的施工班組或施工人員,與其簽訂聘任合同,并簽訂企業(yè)內部承包經營責任制合同,明確雙方的權利、義務,由其完成約定的施工任務,并在施工中對其實施質量、安全等方面的監(jiān)管。因為實行企業(yè)內部經營責任制施工是企業(yè)的內部行為,不屬法律規(guī)定的違法分包。這種做法可以避免承擔違法分包的風險責任。
4.4將分包改為勞務承攬
施工企業(yè)也可以把施工工作分解成若干工序,并將某工序中的勞務工作交由企業(yè)外具有技術專長的單位或人員承攬完成,與其簽訂承攬合同,約定施工材料、設備、機具由施工企業(yè)負責,承攬人只對承攬的勞務工作的質量、期限、安全負責,并且施工企業(yè)有權按約定對承攬人的工作進行監(jiān)督、檢查。勞務承攬合同屬于勞務合同,勞務作業(yè)分包合同屬于工程施工合同,二者具有明顯的區(qū)別。因此,施工企業(yè)把工程施工中的某些勞務工作交由他人承攬,不屬違法分包。
綜上所述,正確界定建設工程轉包、分包,需要依據(jù)法律的規(guī)定,也離不開建設工程實務的支撐。掌握工程轉包、分包評判規(guī)則和避免分包行為違法的合法轉化方式,不僅有利于處理工程施工合同糾紛,而且對工程施工實踐也不無裨益。